23/03/09
Disponibilidad del agua y nuevos delitos ambientales
El derecho al agua dulce que tienen las distintas comunidades perjudicadas por esta expoliación de un recurso limitado e insuficiente, exige no sólo que el Estado planifique su acción, sino que además reestablezca los desequilibrios sociales que pugnan por este vital recurso natural.

No puede discutirse a esta altura que la falta de agua es un límite para el desarrollo humano. Cabe preguntarnos entonces cuáles son las estrategias legales que, como país, tenemos para proteger y dar un uso racional al agua de los argentinos. Desde el derecho habitualmente la respuesta proviene de tres ámbitos distintos: El Derecho Administrativo, el Derecho Civil y, muy esporádicamente desde el Derecho Penal.

El modo en que se desaprovecha el agua y las deficiencias que presentan las normas administrativas que sancionan su mal uso, nos hace pensar que este ámbito del derecho ha fracasado. En el caso del derecho Civil, generalmente canalizado por organizaciones no gubernamentales, particulares, asociaciones civiles, etc, se concentra en su mayoría en recursos de amparo previstos por la Ley 16.986. Esta acción resulta ineficaz dada la burocracia que se enfrenta en el ámbito del Poder Judicial. Si sumamos que hay cierto temor reverencial a los magistrados, que inhibe el adecuado reclamo cuando de mora se trata, la falta de respuestas desde el Poder Judicial se torna evidente.

Por eso a nuestro juicio y teniendo a la vista algunos resultados importantes creemos que el derecho penal y más específicamente el derecho penal ambiental se presenta como una alternativa importante que debe ser considerada por los gobiernos de todos los países. En este sentido hay quienes sostienen que no debe castigarse como delito el uso irracional del agua y su contaminación. Ofrecen como alternativa la vía administrativa antes mencionada y, para el caso que esta fracase por la inoperancia de los funcionarios públicos, sancionar penalmente a éstos como una manera de lograr mayor efectividad. Lamentablemente en nuestro país no hay ningún fallo que condene a un funcionario por el incumplimiento de sus deberes en materia de recursos hídricos. Esto demuestra el fracaso de la vía que se propone.

Por eso insistimos en el Derecho Penal Ambiental, aún cuando sabemos que hoy no es delito su derroche ilimitado.

Los delitos que protegen la contaminación del Agua
En nuestro país está considerado como delito destinado a proteger el agua una sola norma del Código Penal de la Nación y dos artículos de una ley especial, la Ley 24.051 referida a los residuos peligrosos. En ambos casos, hay una remisión a una pena que puede ir de tres (3) a veinticinco (25) años de prisión.

Veamos el Código Penal, así dice el Artículo 200: “…será reprimido con reclusión o prisión de tres (3) a diez (10) años el que envenenare o adulterare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona la pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de reclusión o prisión”.

Este artículo del Código Penal Argentino viene del Siglo XIX y fue tomado del Código Italiano de aquella época. Como vemos, se trata de la seguridad común frente al peligro que genera la alteración nociva para la salud, del agua potable. Por eso esta norma no protege la alteración del agua potable que no afecte a la salud pública. Y con esto quiero resaltar que si un particular envenena el tanque de agua de una familia a la que quiere matar, podremos encuadrar esta conducta dentro del delito de homicidio (Art. 79 y 80 del C.P.), pero no bajo esta forma delictual.
Adviértase que estamos hablando de agua potable siempre que esta sea apta para la alimentación aun cuando no sea químicamente pura. Dicho de otro modo el agua puede ser potable porque así la recibimos de los ríos, vertientes, etc., o porque ha sufrido un proceso de potabilización que le da estas características.

Otro valor a tener en cuenta en esta norma legal, es que las acciones mencionadas de envenenar o adulterar, configuran lo que típicamente se conoce como “delito de peligro”. Esto significa que no es necesario que alguien haya bebido el agua envenenada o adulterada, que no puede exigirse una causalidad directa con un daño. Basta con que la salud haya corrido peligro. Más adelante volveremos sobre este tema. Por último cabe señalar, que este Artículo 200 se caracteriza por ser un delito doloso, es decir que el autor conoce, sabe, que lo que está haciendo es adulterar o envenenar el agua potable.

Otra ley importante que protege la contaminación del agua es la ley 24.051 que en el texto del artículo 55 dice: “Será reprimido con las mismas penas establecidas en el artículo 200 del Código Penal, el que, utilizando los residuos a que se refiere la presente ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de reclusión o prisión”.

Asimismo, el artículo 56 tipifica: “Cuando alguno de los hechos previstos en el artículo anterior fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondrá prisión de un (1) mes a dos (2) años. Si resultare enfermedad o muerte de alguna persona, la pena será de seis (6) meses a tres (3) años”.

La primera figura establece un crimen intencional o doloso. La segunda es un delito culposo y aquí bien vale destacar las conductas que infringen:
-Imprudencia y negligencia.
-Impericia en el propio arte o profesión.
-Inobservancia de los reglamentos u ordenanzas.

Es válido destacar que el Estado promociona los procesos productivos pero también es cierto que resultan imprescindible normas administrativas como los reglamentos y ordenanzas que fijen topes máximos de contaminación por encima de los cuales la conducta es delictiva. De no ser así es ostensible que el mismo organismo destinado a impulsar la producción debe controlar que no se contamine. Es el peligroso terreno y por decirlo en términos populares, del zorro puesto a cuidar el gallinero.

Estas normas también se configuran como delitos de peligro y resulta aplicable incluso cuando la acción recae sobre el agua ya contaminada. Es que no puede pretenderse la aplicación de estas figuras penales a un agua químicamente pura.

Se ha dicho que “El delito de la ley 24.051 debe integrar la categoría de los delitos de peligro abstracto, bastando para su consumación el acto de arrojar residuos a los que puede asignársele poder contaminante y deben ser sometidos a control, sin necesidad de acreditar puntualmente el efectivo poder contaminante y deben ser sometidos a control” (Sentencia de Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal en el caso “Motorola V.A.”). Al ser el delito ambiental de peligro abstracto, su tipificación no debe incluir el daño, sino que debe limitarse a las acciones u omisiones, aún cuando sólo puedan causar un peligro inminente y cierto, por tanto es admisible la tentativa” (Hugo Castiglione, Revista Lexis Nexos del mes de Julio del año 2.006 en su artículo “Conductas relacionadas con la afectación al medio ambiente”). Esto implica por ejemplo que la aprobación de un Informe de Impacto Ambiental por parte del Estado que podría afectar un cauce hídrico contaminándolo en los términos referidos, es suficiente para abrir una investigación penal. Así ha ocurrido por ejemplo en el caso de la pastera Botnia en la localidad de Fray Bentos, República del Uruguay.

La importancia de estos delitos en Argentina está dada en que deben ser investigados por los Fiscales Federales y juzgados por Jueces Federales destacándose así la importancia que reviste para las autoridades la contaminación no sólo del agua sino además del Medio Ambiente.

Vale también hacer una referencia a los penalmente responsables en este tipo de delitos. El artículo 57 afirma: “Cuando alguno de los hechos previstos en los dos artículos anteriores se hubiesen producido por decisión de una persona jurídica, la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o, representantes de la misma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiesen existir.”. Esta es una norma revolucionaria en el marco del derecho penal ya que se acerca a la responsabilidad objetiva ante la constatación de la afectación del recurso hídrico. Ello está expresamente prohibido por las normas generales del Derecho Penal pero estas posiciones doctrinarias parecen estar cediendo en muchos países latinoamericanos ante la emblemática actitud de los contaminadores que se esconden detrás de las llamadas “figuras de papel”.

La acción penal para defender el agua
Está claro que las normas penales que tipifican las conductas comprometidas como delito se encuentran dispersas y hasta resultan insuficientes tal cual se verá más adelante.

A ello se le suma una fuerte sospecha en nuestra sociedad latinoamericana de que los Jueces manipulan el verdadero significado de la palabra “justicia”: Lo limita o lo extiende según los intereses del Poder Económico, lo acomoda a las necesidades y según el interés por utilizar las palabras “justicia”, “agua” y “derecho”. Hay una “intuición emocional” de que la realidad sobre el derecho al agua que tiene todo ciudadano y el término “justicia” camina por senderos diferentes.

En este panorama sombrío, varios Fiscales Argentinos han comenzado a trabajar en un instrumento jurídico que progresa en función del interés público al cual representan: La acción penal ambiental para defender el agua.

No es menos cierto que este esfuerzo se debilita con las características propias de un instituto procesal penal que está en sus comienzos. Así por ejemplo, esta acción penal minusválida no encuentra apoyo en muchos de los funcionarios públicos locales que bajo su cartera rige -como ya citamos- el doble rol de promocionar la actividad y al mismo tiempo controlar que no contamine los cursos de agua. Vale un ejemplo provinciano: Secretarías de agriculturas y ganaderías que promocionan sendas actividades pero no denuncian penalmente y como corresponde (art. 174 Código Procesal Penal de la Nación) las contaminaciones frecuentes de los cursos de agua por agroquímicos, curtiembres y frigoríficos. Y a un “leading case” específico nos remitimos: la Cámara Federal de Tucumán confirmó el procesamiento del dueño de un frigorífico por el delito de contaminación de un curso de agua (caso Frigorífico La Barraca S/Infracción  a la ley 24.051 del 8 de Septiembre de 2008) en un caso que fue investigado por los Fiscales Federales de la jurisdicción y la Dirección de Recursos Hídricos de la Provincia de Tucumán, organismo independiente de la Secretaría antes mencionada. El daño causado al Río Salí se detuvo, al menos en ese caso.

Jurisprudencia
Por dar unos datos estadísticos podemos decir que de unos 1.250 casos investigados por Fiscales Federales en caso de delitos contra el ambiente sólo se han dictado 5 condenas. Por supuesto que no es nada satisfactorio pero vale destacar que la gran mayoría –incluidas las condenas– están vinculadas a la contaminación del agua.

¿Qué sanción le cabe a los funcionarios públicos cuando tienen la obligación legal de evitar la contaminación del agua y no lo hacen?

Sin duda que también tiene su responsabilidad penal y así lo ha entendido el Tribunal Oral Federal de Tucumán en el caso “Municipalidad de Concepción s/delitos contra la salud pública” al condenar a un año de prisión al intendente de aquella ciudad por la contaminación del Río Gastona que, aguas abajo, es utilizado como fuente de agua para consumo humano. “Los expertos que declararon en el debate permiten tener por cierto que el depósito de los residuos patológicos en el basural a los márgenes del río Gastona creó un riesgo en la salud, por la contaminación que tal situación produjo, modificando gravemente el equilibrio del ambiente en perjuicio del agua…” (del fallo en el caso “Municipalidad…”).

Ya en el ámbito internacional al que hicimos referencia “cuando el hecho ilícito resulta de la violación grave por un Estado de una obligación internacional esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional” nos encontramos ante lo que la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de ONU ha denominado un "crimen internacional", es decir, un ilícito contra la comunidad internacional. Así, el art. 19 de la Primera Parte del Proyecto de artículos sobre Responsabilidad, elaborado por la CDI, consagra expresamente como crimen internacional la violación de la prohibición de contaminar masivamente la atmósfera y el agua...

La comunidad internacional debería auxiliar a todo ciudadano que resulte afectado y obligar a los Estados a adoptar eficaz temperamento ante toda denuncia de daño potencial hacia la integridad de las personas o del ambiente. La salud como la integridad de cada miembro de la familia humana concierne a la comunidad internacional en su conjunto. De allí que cualquier explotación industrial que genere un daño al ambiente deberá ser analizada como un hecho atribuible a un crimen internacional con aspectos punitivos que no deberían reducirse a la simple reparación, al considerar que la responsabilidad penal internacional debería extenderse a quienes lo hayan fomentado, respaldado o consentido” (Dr. Daniel Barone, Nota Revista de Abogados de Capital Federal, Comisión de Medio Ambiente, Diciembre 2008)

El uso irracional del agua y un posible delito
Los datos elaborados e informados a los distintos organismos administrativos en nuestro país, ponen en evidencia la necesidad de encontrar una respuesta penal adecuada al problema del “uso irracional del agua”. Por dar un ejemplo señalamos que la industria minera consume millones de litros de agua dulce en el proceso de extracción de minerales. Más concretamente en Argentina, una sola de las empresas mineras -tal vez la más importante- llega a consumir cuatro millones (4.000.000) de litros de agua dulce por hora. Si esta cifra la multiplicamos por la cantidad de días, y a su vez, por la decena de empresas y explotaciones mineras que se pretende informar, es probable que lleguemos a una cifra superior a la de millón de millón por día. Insistimos, de que se trata de una sola rama industrial, además deben sumárseles a ellas otras que también utilizan importantísimos caudales de agua, como por ejemplo lo son las papeleras, siderúrgicas, frigoríficos, etc. Y en el extremo de esta situación, está en marcha un proyecto minero binacional que pretende obtener el agua necesaria para su explotación, en los glaciares cordilleranos cercanos al emprendimiento.

Estos hechos que son verdaderos desastres ambientales ya que ninguna de estas empresas recuperan el agua que utilizan, están siendo denunciadas internacionalmente en los más diversos foros, reclamando incluso una política de “justicia internacional” que dé respuestas y soluciones efectivas.

Como ya dijimos desde el derecho administrativo, y en la mayoría de los países de América latina, se aplica el principio de “quien contamina paga”. Esto es que quien causa la contaminación del agua dulce está obligado a resarcir por tal hecho. Esta especial circunstancia e insuficiencia de la norma administrativa, se agrava cuando la corrupción sistemática o la propia burocracia del Estado, impiden controlar estas actividades potencialmente dañinas como en el caso del uso indiscriminado del agua dulce. En el marco del derecho civil las acciones que buscan proteger derechos subjetivos puntuales están dirigidas al uso de agua sea para consumo humano y especialmente riego. Son acciones escasas y muchas veces fracasan ante las urgencias en función de las demoras que causa iniciar un proceso judicial.

Ante el fracaso, entonces, del derecho administrativo y civil, proponemos la creación de una última ratio como lo es la tipificación penal del uso irracional, abusivo, y sin autorización expresa, del agua potable. Es que el derecho al agua dulce que tienen las distintas comunidades perjudicadas por esta expoliación de un recurso limitado e insuficiente, exige no sólo que el Estado planifique su acción en este sentido, sino que además reestablezca los desequilibrios sociales que pugnan por este vital recurso natural. La violación a este estricto plan no puede ya, ser sancionado con multas o clausuras, sino que se deben sumar penas de prisión para los que se benefician con este tipo de expoliación. De otro modo, resultará imposible hacer respetar el derecho al agua como un derecho humano vital explícitamente reconocido en tratados internacionales.

Finalmente, cabe decir que proponer este tipo de prevención penal en un marco internacional importa para muchos colegas del Derecho Internacional una limitación al imperio soberano de cada Estado sobre sus propios habitantes. Pero ante la crisis mundial que se denuncia en foros internacionales como éste, cabe preguntarnos si la soberanía sostenida no debe flexibilizarse ante situaciones extremas que pueden invocarse en nombre del derecho internacional humanitario y la  responsabilidad de proteger.

Por Antonio Gustavo Gómez, Fiscal General. República Argentina.
Trabajo realizado para el Foro Mundial del Agua que se realizó en Turquía.